導讀：

對于企業(yè)經營者來說，企業(yè)經營中最為隱蔽、最具毀滅性的一類法律風險是被司法機關刑事追訴的風險，在眾多可能被追訴的罪名中，非法經營罪最為典型。由于刑法條文的不明確性，“非法經營”罪像個口袋一樣，企業(yè)經營者稍有不慎就可能被裝進去。這里的不確定性，主要源自刑法第二百二十五條第一款的“違反國家規(guī)定”和第二款第四項的兜底規(guī)定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。在過去的司法實踐中，凡是違反“國家規(guī)定”的經營行為都有可能被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。為了防止刑法打擊面的擴大，最高院曾經發(fā)文，將“國家規(guī)定”的范圍明確限定為“全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，同時明確，如果有關司法解釋沒有對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”做明確規(guī)定的，承辦法院應當將其作為法律適用問題逐級向最高院請示。筆者在參閱大量案例資料、法律文件的基礎上，結合自己代理非法經營案件的一些經驗，在此對非法經營罪的相關問題進行梳理，同時提出個人的一些建議，供法律同行和企業(yè)家們參考。

什么是非法經營罪？

非法經營罪，是指自然人或者單位以營利為目的，違反國家規(guī)定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

非法經營罪具體表現(xiàn)為以下四類行為：（1）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；（3）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

成立非法經營罪，需要同時符合四個條件：第一，違反國家規(guī)定，這里的“國家規(guī)定”具體指的是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令；第二，行為人主觀上必須是故意，同時具有營利目的；第三，擾亂市場秩序，達到情節(jié)嚴重的標準（《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》及相關司法解釋對情節(jié)嚴重的標準做了具體規(guī)定）；第四，實施了《刑法》第225條第二款規(guī)定的4類特定行為：第一類行為，要求行為人實施的行為必須是未經法律、行政法規(guī)的許可，如果是未經法律、行政法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件的許可，就不能適用本項規(guī)定認定行為人構成犯罪。第二類行為，要求買賣的標的物必須是法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，如果買賣的標的物不是法律、行政法規(guī)所規(guī)定的行政許可或批準性文件，則不能適用本項規(guī)定認定犯罪。第三類行為，適用的前提是未經國家有關主管部門批準；第四類行為屬于兜底條款，適用的前提是必須有相關司法解釋的明確規(guī)定，如果司法解釋未作規(guī)定，法院需要逐級向最高院請示。

犯非法經營罪會受到什么處罰？

根據《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照上述規(guī)定處罰。

《刑法》第二百二十五條第二款第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”有哪些？

（1）非法買賣外匯

依據：《最高人民法院 最高人民檢察院 關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（施行時間：2019年2月1日；現(xiàn)行有效）

第一條 違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的“非法從事資金支付結算業(yè)務”：

　?。ㄒ唬┦褂檬芾斫K端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；

　　（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；

　　（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務的；

　?。ㄋ模┢渌欠◤氖沦Y金支付結算業(yè)務的情形。

　　第二條 違反國家規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

　　第三條 非法從事資金支付結算業(yè)務或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為“情節(jié)嚴重”：

　?。ㄒ唬┓欠ń洜I數額在五百萬元以上的；

　　（二）違法所得數額在十萬元以上的。

　　非法經營數額在二百五十萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認定為非法經營行為“情節(jié)嚴重”：

　?。ㄒ唬┰蚍欠◤氖沦Y金支付結算業(yè)務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；

　?。ǘ┒陜纫蚍欠◤氖沦Y金支付結算業(yè)務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；

　?。ㄈ┚懿唤淮姘纲Y金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；

（四）造成其他嚴重后果的。

（2）出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物

依據：《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（施行時間：1998年12月23日；文號：“法釋〔1998〕30號”；現(xiàn)行有效）

第十一條：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

第十五條：非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

（3）擅自經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動

依據：《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（施行時間：2000年5月24日；文號：“法釋〔2000〕12號”；現(xiàn)行有效）

第一條：違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

（4）非法生產、銷售、使用 “瘦肉精”等行為

依據：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（施行時間：2002年8月23日；文號：“法釋〔2002〕26號”；現(xiàn)行有效）

第一條：未取得藥品生產、經營許可證件和批準文號，非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，以非法經營罪追究刑事責任。

第二條：在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪追究刑事責任。

（5）非法生產、儲運、銷售食鹽

依據： 《最高人民檢察院關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（施行時間:2002年9月13日；文號：“高檢發(fā)釋字〔2002〕6號”；現(xiàn)行有效）

第一條：違反國家有關鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪追究刑事責任。

（6）未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票

依據：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（施行時間：2005年5月13日；文號：“法釋〔2005〕3號”；現(xiàn)行有效）

第六條：未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

（7）使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金

依據：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（施行時間：2018年12月1日；文號：“法釋〔2009〕19號”、“法釋〔2018〕19號”；現(xiàn)行有效）

第十二條  違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

實施前款行為，數額在一百萬元以上的，或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；數額在五百萬元以上的，或者造成金融機構資金一百萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失五十萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。

持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第一百九十六條的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。

（8）非法經營煙草專賣品

依據：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（施行時間：2010年3月26日；文號：“法釋〔2010〕7號”；現(xiàn)行有效）

第一條第五款：違反國家煙草專賣管理法律法規(guī),未經煙草專賣行政主管部門許可,無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明,非法經營煙草專賣品,情節(jié)嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規(guī)定,以非法經營罪定罪處罰。

（9）以提供給他人生產、銷售食品為目的，生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料；生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料；私設生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經營活動。

依據：《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（施行時間：2013年5月4日；現(xiàn)行有效）

第十一條：以提供給他人生產、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。

違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。

實施前兩款行為，同時又構成生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售偽劣農藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

第十二條：違反國家規(guī)定，私設生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經營活動，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。

實施前款行為，同時又構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（10）以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發(fā)布信息等服務

依據：最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（施行時間：2013年9月10日；文號：“法釋〔2013〕21號”；現(xiàn)行有效）

第七條：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰：

（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；

（二）單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。

實施前款規(guī)定的行為，數額達到前款規(guī)定的數額五倍以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。

第八條：明知他人利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪，為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處。

（11）未經依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金

依據：《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（施行時間：2011年1月4日；文號：法釋〔2010〕18號；現(xiàn)行有效）

第七條：違反國家規(guī)定，未經依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

（12）未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品；以提供給他人生產、銷售藥品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料

依據：最高人民法院 最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（施行時間：2014年12月1日；文號：“法釋〔2014〕14號”；現(xiàn)行有效）

第七條：違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。

以提供給他人生產、銷售藥品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。

實施前兩款行為，非法經營數額在十萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在二十五萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。

實施本條第二款行為，同時又構成生產、銷售偽劣產品罪、以危險方法危害公共安全罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（13）生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件（老虎機）

依據：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（施行時間：2014年3月26日；現(xiàn)行有效）

第四條：以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規(guī)定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)嚴重”:

(一)個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的;

(二)單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的;

(三)雖未達到上述數額標準，但兩年內因非法生產、銷售賭博機行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的;

(四)其他情節(jié)嚴重的情形。

具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)特別嚴重”:

(一)個人非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的;

(二)單位非法經營數額在二百五十萬元以上，或者違法所得數額在五十萬元以上的。

除了司法解釋的明確規(guī)定，國家規(guī)定還有哪些其他限制、禁止的經營行為？

除了司法解釋明確規(guī)定的非法經營行為以外，還有一些經營行為是由法律、行政法規(guī)直接限制的，比較常見的有房地產開發(fā)，食品生產與流通，餐飲服務，生產、使用、經營危化品，購買劇毒化學品，糧食收購，種子生產經營，開設民辦學校，人力資源服務、勞務派遣、對外勞務、保安服務，危險廢物經營，征信服務，道路運輸，特種設備經營等，對于這類行為，法院審理中一般直接適用《刑法》第225條第二款第一項的規(guī)定予以認定。除此之外，還有一部分經營行為是由法律、行政法規(guī)以外的其他“國家規(guī)定”所限制的，如“石油成品油批發(fā)、零售經營”，對于此類行為如何認定，法院應作為法律適用問題逐級請示最高院。

企業(yè)怎樣防范非法經營犯罪？

給經營者的一些建議。需要注意的是，經營國家禁止或限制的業(yè)務，盡管有時候達不到刑事追訴的標準，但也有可能受到行政機關的行政處罰。所以，對于經營者來說，在企業(yè)設立之初，務必組織法務人員對企業(yè)計劃經營的業(yè)務進行全面的合法性審查，重點審查這些業(yè)務是否屬于國家禁止經營、限制經營的業(yè)務。如果是國家禁止經營的業(yè)務，那么企業(yè)不宜繼續(xù)從事該類業(yè)務的經營。如果是國家限制經營的業(yè)務，那么就要及時按照設定這一限制的相關規(guī)范的要求，到規(guī)定的部門辦理審批手續(xù)。近幾年，隨著中央簡政放權的實施，有部分許可事項由原來的前置審批變成了后置審批，也有部分許可事項被依法取消或者被下放。這就要求企業(yè)的法務人員在合法性審查過程中，對法律及相關政策的動向應當予以高度關注，對于已經取消的許可事項，可以不必再辦理審批手續(xù)；對于下放或者前置改后置的許可事項，要根據具體情況及時到規(guī)定的部門依法辦理相關審批手續(xù)。所謂“亡羊補牢，為時不晚”，如果企業(yè)已經處于經營狀態(tài)，企業(yè)的法務人員應當就企業(yè)設立行為的合法性做全面的盡職調查，如果存在前述合法性問題，及時建議經營者采取補救措施。